DERECHO DE FAMILIA

EL DERECHO QUE REGULA A LA FAMILIA.

A la hora de fundar un matrimonio es muy importante tener en cuenta que al hecho natural de unión se produce una serie de efectos jurídicos y personales muy importantes de cara los contrayentes y a los terceros. 

El llamado Derecho de Familia es la especialidad que ha surgido a lo largo del tiempo para regular esta especialidad tan importante.

El Matrimonio esta regulado en el Título IV del Código Civil Capítulo I al XI artículos 42 al 107.

Vemos que es una sección ámplia del Código dada la importancia que se merece, empieza por la promesa del matrimonio en el art42 y termina con la ley aplicable al mismo en el artículo 107.

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio según las disposiciones del Código Civil El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo

Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1º) Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.

2º) En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

 

El matrimonio canónico es un matrimonio civil con forma religiosa que tiene plenos efectos desde su celebración, aqui la forma se deja a voluntad y fe de los contrayentes a disposición de la conciencia y gusto de cada uno.

Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos

Será competente para autorizar el matrimonio:

1º) El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2º) En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente .

3º) El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero

 

  Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código.

Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

 

El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración.

Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil.

El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas

El Tribunal Supremo analiza la eficacia de una sentencia extranjera de divorcio respecto del matrimonio civil celebrado y no inscrito en el Registro Civil, mientras que el matrimonio religioso, celebrados dos años después si fue inscrito «(...) el segundo es el matrimonio celebrado en forma religiosa dos años después, que fue el inscrito en el Registro Civil español y, por lo tanto, el que goza del pleno reconocimiento de sus efectos civiles (arts. 61 CC y 6 del Acuerdo con la Santa Sede de fecha 3/01/1979 -EDL1979/4226-)». (ATS 1ª - 13/04/1999 - 3361/1995 -EDJ1999/19217-).

Deber de ayuda mutua

El Tribunal Supremo analiza una situación de abandono de la esposa respecto del esposo y estima como causa de desheredación el incumplimiento del deber de ayudarse mutuamente «(...) si esa hubiera sido su voluntad, que no lo fue y prestar en momentos tan graves asistencia cumplida -moral, física, apoyo, comprensión y demás- a lo que estaba obligada conforme disponen los artículos 67 del Código Civil -"ayudarse mutuamente"- y 68 -EDL1889/1-- "socorrerse mutuamente"-.» (STS 1ª - 25/09/2003 - 4173/1997 -EDJ2003/105027-).

 

Deber de guardarse fidelidad

«El quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 -EDL1889/1- y 68 del Código Civil, son merecedores de un innegable reproche ético-social, reproche que, tal vez, se acentúe más en aquellos supuestos que afecten al deber de mutua fidelidad, en los que, asimismo, es indudable que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación substantiva es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación matrimonial en su artículo 82 -EDL1889/1- pero sin asignarle, en contra del infractor, efectos económicos, los que, de ningún modo es posible comprenderles dentro del caso de pensión compensatoria que se regula en el artículo 97 -EDL1889/1-, e, igualmente, no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1101 -EDL1889/1-, por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar.» (STS 1ª - 30/07/1999 - 190/1995 -EDJ1999/18888-).

 

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial

El Tribunal Supremo declara la nulidad del matrimonio, al amparo del art. 73,1 del CC al estimar que falta el consentimiento de uno de los contrayentes «(...) considerando que el matrimonio se produjo en plena crisis de una depresión grave, teniendo en tal fecha el recurrido sensiblemente reducida su capacidad de conocer y de querer, con pensamientos negativos e ideas autodestructivas aptas para abocarle a tomar decisiones contrarias a sus intereses, y sigue diciendo la Audiencia, que en el momento de contraer matrimonio prestó su consentimiento teniendo gravemente afectada su inteligencia y voluntad, como consecuencia de su enfermedad, y no podía por ello conocer y querer el acto que estaba realizando, pues en tal momento sobrepasaba su capacidad.» (STS 1ª - 14/07/2004 - 4141/2000 -EDJ2004/82650-).

Se examina la eficacia civil de una sentencia canónica en la que se declara la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, dada la incapacidad que concurre en el esposo para prestarlo «Sanciona el art. 73,1º del Código Civil la nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, corroborando con ello lo establecido en su art. 45 -EDL1889/1-, lo que sólo puede hacer referencia -dejados a un lado el error personal y la violencia motivadores- a la comprensión, y consiguiente asunción, del contenido natural de la relación matrimonial y de la esencia de su vinculo con la amplitud que este alcanza en su regulación legal dentro de dicho Código. (...) A estos efectos ha de tenerse muy presente que la sentencia que aquí se recurre en casación establece -sin que su aserto se contradiga eficazmente- que la resolución canónica declara nulo el matrimonio canónico contraído por los aquí litigantes al haber apreciado defecto en el consentimiento prestado por el esposo a causa de su incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica (...). La pretensión -como de nulidad de matrimonio por consentimiento prestado sin capacidad para sumir las obligaciones esenciales del mismo- es lícita en España como lo muestra su acogimiento en el núm. 1º del art. 73 del Código civil que comprende el consentimiento inválido por causa de incapacidad impeditiva para asumir el contenido que le es esencial.» (STS 1ª - 08/03/2001 - 487/1996 -EDJ2001/2286-).

2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 -EDL1889/1- y 47 -EDL1889/1-, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 -EDL1889/1-

«La causa de nulidad matrimonial por inexistencia de un vínculo matrimonial no disuelto (art. 73,2º, en relación con el art. 46.2, ambos del C.C. -EDL1889/1-) es de nulidad radical o absoluta (Sentencia de 7 de Marzo de 1.972 -EDJ1972/183-) por lo que, al no prever la Ley ningún efecto distinto, la acción para hacerla valer es imprescriptible, y por consiguiente no sanable por el transcurso del tiempo (Sentencias de 23 de Julio de 1.993 -EDJ1993/7581-; de 8 de Marzo de 1.994 -EDJ1994/2079- y de 5 de Junio de 2.000).» (STS 1ª - 17/11/2005 - 4415/2000 -EDJ2005/207167-).

 

Legitimación del tutor para ejercitar la acción de divorcio

«Los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona incapacitada, siempre que por sus condiciones, no pueda actuar por sí misma. Esta solución no es extravagante en el ordenamiento español, ya que el Código civil legitima al Ministerio Fiscal y "a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo" en la acción para pedir la declaración de nulidad de un determinado matrimonio (art. 74 CC), así como a padres, tutores, guardadores y Ministerio Fiscal cuando la acción tenga por objeto pedir la nulidad de un matrimonio por falta de edad (art. 75 CC -EDL1889/1-).

La representación legal del tutor le impone el deber de ingerencia en la esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario para obtener su protección, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la representación legal por las siguientes razones.

1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el art. 216.1 CC -EDL1889/1-, que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuación de los tutores, porque "las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial". Por ello, el art. 271 CC -EDL1889/1- exige autorización judicial para entablar cualquier tipo de demanda.

2ª En segundo lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuación se lleva a cabo en interés del incapaz, tal como concluyó, en una legislación distinta, la STC 311/2000 -EDJ2000/40310-.

3ª Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias.

Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los tutores sobre la base de que a partir de la reforma de 2005, no se exige la alegación de causas. Lo único que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de causa, para proteger el derecho a la intimidad del cónyuge que pide el divorcio; esta configuración no puede impedir el ejercicio de la acción cuando exista interés del incapaz, pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha acción, porque deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución de su matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor.» (STS 1ª - 21/09/2011 - 1491/2008 -EDJ2011/220157-).

 

 

Legitimación del tutor para ejercitar la acción de divorcio

«Los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona incapacitada, siempre que por sus condiciones, no pueda actuar por sí misma. Esta solución no es extravagante en el ordenamiento español, ya que el Código civil legitima al Ministerio Fiscal y "a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo" en la acción para pedir la declaración de nulidad de un determinado matrimonio (art. 74 CC), así como a padres, tutores, guardadores y Ministerio Fiscal cuando la acción tenga por objeto pedir la nulidad de un matrimonio por falta de edad (art. 75 CC -EDL1889/1-).

La representación legal del tutor le impone el deber de ingerencia en la esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario para obtener su protección, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la representación legal por las siguientes razones.

1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el art. 216.1 CC -EDL1889/1-, que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuación de los tutores, porque "las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial". Por ello, el art. 271 CC -EDL1889/1- exige autorización judicial para entablar cualquier tipo de demanda.

2ª En segundo lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuación se lleva a cabo en interés del incapaz, tal como concluyó, en una legislación distinta, la STC 311/2000 -EDJ2000/40310-.

3ª Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias.

Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los tutores sobre la base de que a partir de la reforma de 2005, no se exige la alegación de causas. Lo único que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de causa, para proteger el derecho a la intimidad del cónyuge que pide el divorcio; esta configuración no puede impedir el ejercicio de la acción cuando exista interés del incapaz, pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha acción, porque deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución de su matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor.» (STS 1ª - 21/09/2011 - 1491/2008 -EDJ2011/220157-).

 

Diferencia con la separación

«El principal argumento para afrontar la primera de las cuestiones planteadas es considerar que si bien, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio, no necesariamente debe ocurrir así, porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC. El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera, entre ellas, la de la pensión compensatoria. La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas.

En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio (STS 106/2010, de 17 marzo -EDJ2010/21695- y las allí citadas, entre otras).» (STS 1ª - 23/11/2011 - 757/2010 -EDJ2011/276204-).

 

 

1. Naturaleza del convenio regulador

«(...) la respuesta ha de ser afirmativa, siguiendo la doctrina de la sentencia de 8 de marzo de 1995 -EDJ1995/585-, que declara que el negocio jurídico que representa el convenio regulador no es propia transacción, pues las partes nada discuten sobre sus derechos en la titularidad y aceptan transformar sus cuotas (participaciones abstractas) en titularidades concretas sobre objetos singulares por propias conveniencias, lo mismo que todo contrato de partición es el resultado de un equilibrio de intereses y una composición de los mismos, por lo que tan fuera de lugar estaría denominarla jurídicamente transacción como a cualquier contrato oneroso.

Si la partición no es por sí misma una transacción no hay ninguna posibilidad legal de eximirla de su sujeción a rescisión por lesión según el artículo 1704 del código civil -EDL1889/1-, que es de aplicación a la partición de una sociedad de gananciales disuelta por mandato del artículo 1410 -EDL1889/1-, sin que a ello obste que haya ocurrido con ocasión de un convenio regulador de separación matrimonial, como esta sala dijo para caso igual en la sentencia de 26 de enero de 1993 -EDJ1993/509-, cuya doctrina se da por reproducida.» (STS 1ª - 10/12/2003 - 3788/1997 -EDJ2003/174027-).

2. Pago de cuotas hipotecarias

«Los arts. 90 y 91 CC -EDL1889/1- imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (Art. 142.1 CC -EDL1889/1-) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC -EDL1889/1- y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 -EDJ2008/209694-, donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC -EDL1889/1-. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC -EDL1889/1-, que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC -EDL1889/1-, "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 -EDJ2008/209694-. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art. 231-5 del Código civil de Cataluña, que modifica el Art. 4 CF -EDL1998/45031- alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición [...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

(...) En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC -EDL1889/1- y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC -EDL1889/1-.» (STS 1ª- 28/03/2011 - 2177/2007 -EDJ2011/25755-).

 

1. Criterio de atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad

«En efecto, del "factum" de la sentencia recurrida (...), se desprenden entre otros los siguientes datos:

1º. Que no se ha acreditado que la actora, bien por llevar una vida desordenada, bien por motivos de salud o de otro orden, no esté capacitada para asumir las responsabilidades que comporta la atribución de la guarda y custodia de los hijos.

2º. Que el padre por su trabajo se ve obligado a viajar y que los viajes suelen ser de una o dos semanas aproximadamente.

3º. Que es conveniente mantener juntos a los hermanos, pues asignar la guarda y custodia de los niños al padre y de la niña a la madre produciría un distanciamiento entre ellos que debe evitarse, pues podría dar lugar a una crisis afectiva entre ellos.

Todo ello lleva ineludiblemente a configurar una "ratio decidendi" que lógicamente lleva al fallo de la sentencia recurrida.

Y, ello, es así por la simple razón que la sentencia recurrida en casación, ha tenido muy en cuenta el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor -EDL1996/13744- que proclama que el interés superior del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo en confrontación.

Debiéndose añadir que dicha Ley ha venido a modificar en particular y a impregnar en general los preceptos de nuestro Código Civil sobre la materia, efecto lógico pues no ha hecho tal norma otra cosa que aceptar los principios de la Convención de las Naciones Unidas de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 -EDL1990/15270-.» (STS 1ª - 12/07/2004 - 503/1999 -EDJ2004/82609-).

«También, en este punto debe compartirse el criterio del Ministerio Fiscal que rechaza el motivo porque no solamente falta el necesario juicio de comparación con otras situaciones idénticas sino porque el artículo 92 del Código Civil, citado sin expresión del párrafo pertinente, es norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos, arbitrio judicial no revisable en casación salvo que aparezca manifiestamente carente de fundamento, o se muestre como absurdo e ilógico, extremos sobre los que el recurso no ha razonado convincentemente. La sentencia de instancia que se impugna, razona, sin embargo, acerca del resultado de la prueba practicada especialmente del contenido del informe emitido por el Dr. M.A. y de la prueba testifical, deduciendo que la niña tiene un desarrollo y evolución normales y que la madre se ha ocupado siempre de ella con el cuidado y diligencias exigibles. Entiende, finalmente, que la niña a quien necesita a su lado es a su madre debido su corta edad, sin perjuicio, de que se fije un amplio marco de visitas, estancias y comunicaciones para mantener habituales relaciones con su padre y sus abuelos. En definitiva, el motivo perece.» (STS 1ª - 09/06/2003 - 5078/2000, F.J.3 -EDJ2003/29660-).

2. Interés del menor

«Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

La STS 623/2009 -EDJ2009/234619-, que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª -EDJ2006/278856-, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 -EDJ2010/16359- y 11 marzo 2010 -EDJ2010/16360-.

Por ello la interpretación del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.» (STS 1ª - 07/07/2011 - 1221/2010 -EDJ2011/146903-). A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio -EDJ2011/155183-, ha interpretado la expresión «excepcional», contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que «La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.» (STS 1ª - 25/05/2012 - 1395/2010 -EDJ2012/109283-).

3. Valor de los informes psicosociales

«En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 -EDJ2010/205560- y 8 octubre y 11 marzo 2010 -EDJ2010/16360- y 28 septiembre 2009 -EDJ2009/225060-.

La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 -EDJ2010/205560-), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 -EDJ2010/16359- y 8 octubre 2009 -EDJ2009/234619-), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art. 120.3 CE -EDL1978/3879- y art. 218.2 LEC -EDL2000/77463-), para evitar la arbitrariedad» (STS 1ª - 07/04/2011 - 1580/2008 -EDJ2011/34606-).

«Las conclusiones a que ha llegado el juez después de valorar no solo la prueba, sino la propia actitud del recurrente durante el procedimiento, le han llevado a denegar la guarda compartida en interés del menor (STS 54/2011, de 11 febrero -EDJ2011/8439-), que es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos, como ha afirmado reiteradamente esta Sala. La sentencia recurrida ha actuado con criterios objetivos al denegar la guarda y custodia compartida, por lo que este recurso no es admisible.» (STS 1ª - 05/10/2011 - 185/2009 -EDJ2011/224294-).

4. Guarda y custodia compartida

«Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 -EDJ2009/225060-, se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia' (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC -EDL1889/1-, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv -EDL2000/77463-. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 -EDJ2009/234619-, se señaló que "(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior» (STS 1ª - 10/01/2012 - 1784/2009 -EDJ2012/15742-; STS 1ª - 09/03/2012 - 113/2010 -EDJ2012/48506-).

«Este recurso vuelve a incidir en una problemática ya resuelta por esta Sala en sentencias que luego se citarán. Se pretende que se considere como doctrina contradictoria de las Audiencias provinciales las diversas resoluciones que se han dictado resolviendo los casos puntuales relativos a la atribución de la guarda y custodia compartida a la vista de la situación concreta de cada niño, lo que determina la solución más adecuada en cada caso.

Como afirma la STS 578/2011, de 21 julio, en todos los casos examinados contenidos en las sentencias de contraste, "las Audiencias provinciales han decidido sobre una forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenido en el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque al contrario, todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes preceptivos según dispone el art. 92 CC. En definitiva, las sentencias que aporta son un pretexto para presentar el recurso, ya que cada una de ellas decide según las circunstancias de los casos planteados, teniendo en cuenta un argumento común para resolver la situación de hecho", que es el interés del menor. De este modo debe excluirse la concurrencia del interés casacional (...) En el propio motivo primero, el recurrente efectúa un análisis exhaustivo de la prueba practicada, concluyendo que debía haberse acordado este régimen de guarda. Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación. La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección.

En conclusión, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infracción procesal» (STS 1ª - 27/04/2012 - 734/2009 -EDJ2012/85906-).

 

Derecho de visitas e interés del menor

«El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9 -EDL1990/15270-, en relación con el 3 -EDL1990/15270-, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño (Sentencia de 12/02/1992 -EDJ1992/1295-), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir [arts. 2 -EDL1996/13744- y 11,2 a) -EDL1996/13744-], aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30/04/1991, 19/10/1992 -EDJ1992/10191-, 22/05 y 21/07/1993 -EDJ1993/7469-) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Aquí tenemos una sentencia firme penal condenatoria que vincula a la Jurisdicción Civil en cuanto a los hechos declarados probados (Sentencias de 26/09/1994, 28/03/1996 y 31/10/1998 -EDJ1998/23086-) y los mismos ponen bien de manifiesto la conducta agresiva y violenta del padre hacia el hijo y con ello el peligro que para éste puede suponer mantener relaciones personales en los actuales momentos, al concurrir tanto graves circunstancias como justas causas para poder decretar la suspensión del derecho de visita, respecto a lo cual los juzgadores gozan de amplias facultades discrecionales, que aquí no se establece con carácter definitivo para dejar abierta su modificación según las circunstancias futuras concurrentes. El motivo se estima.» (STS 1ª - 21/11/2005 - 5030/2000 -EDJ2005/207153-).

«El segundo pronunciamiento debe ser igualmente mantenido. La relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación alimenticia, pues la posible inobservancia de ésta podría obedecer en ocasiones a causas justificadas, siendo susceptible -en otros supuestos- de ser corregida a través de las amplias facultades que al Juez se confieren en el artículo 158 del Código Civil -EDL1889/1-, sin que deba olvidarse que puede llegar a determinar la privación parcial o total de la patria potestad (artículo 170 -EDL1889/1-) y a entenderse constitutiva de los delitos tipificados en los artículos 226 -EDL1995/16398- y 227 del Código Penal -EDL1995/16398-.» (STS 1ª - 26/12/2002 - 1899/1997 -EDJ2002/58562-).

«Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo "(...) podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen (...)". La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art. 57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona -EDL2006/324819-, que establece que "1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija". Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña -EDL2010/149454-, que establece que "la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor"» (STS 1ª - 11/02/2011 - 500/2008 -EDJ2011/8439-).

«Debe repetirse lo dicho por esta Sala en la STS 261/2012, de 27 abril: Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". "(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección".

"En conclusión, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infracción procesal".

Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso, puesto que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta el interés de la menor, que se relaciona con su padre y familia paterna de forma satisfactoria y que cumple el derecho de visitas con recogida en un punto de encuentro, por tanto, con garantías adicionales para la efectividad de las visitas. Es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses, como el manifestado por la madre.» (STS 1ª - 29/06/2012 - 1554/2011 -EDJ2012/141717-).