«En la apreciación de los
elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia
compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia
decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que
dispone el art. 92.9 CC. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe
valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte
esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha
venido recordando esta Sala en sentencias de 1 -EDJ2010/205560- y
8 octubre y 11 marzo 2010 -EDJ2010/16360- y 28 septiembre
2009 -EDJ2009/225060-.
La reforma de 2005 acordó
que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el
procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el
Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger
el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida
al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por
esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010
-EDJ2010/205560-), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las
SSTS de 10 marzo 2010 -EDJ2010/16359- y 8 octubre 2009
-EDJ2009/234619-), porque debe repetirse que el juez no está vinculado
por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones
de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art.
120.3 CE -EDL1978/3879- y art. 218.2 LEC -EDL2000/77463-),
para evitar la arbitrariedad» (STS 1ª - 07/04/2011 - 1580/2008
-EDJ2011/34606-).
«Las conclusiones a que
ha llegado el juez después de valorar no solo la prueba, sino la propia actitud
del recurrente durante el procedimiento, le han llevado a denegar la guarda
compartida en interés del menor (STS 54/2011, de 11 febrero
-EDJ2011/8439-), que es el que debe protegerse de forma principal en
estos procedimientos, como ha afirmado reiteradamente esta Sala. La sentencia
recurrida ha actuado con criterios objetivos al denegar la guarda y custodia
compartida, por lo que este recurso no es admisible.» (STS 1ª -
05/10/2011 - 185/2009 -EDJ2011/224294-).
4. Guarda y custodia compartida
«Esta Sala ha tenido
ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en
todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así,
en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006
-EDJ2009/225060-, se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente:
"(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por
ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta
circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz
(párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal,
que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los
menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de
los equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la
patria potestad y del régimen de custodia' (artículo. 92.9 CC). Esta normativa
debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC
-EDL1889/1-, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál
debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder,
de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio
dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de
Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv
-EDL2000/77463-. Además en relación con la guarda y custodia compartida,
el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las
partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la
relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su
idoneidad con el régimen de guarda".
Los criterios que se
deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también
han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009,
RC núm. 1471/2006 -EDJ2009/234619-, se señaló que "(...) el Código
español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en
cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para
justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre
los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda
conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que
se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que
convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la
ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros;
el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier
otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que
forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven".
Estos criterios deben
atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser
interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde
pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las
nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que
se había acordado en un momento anterior» (STS 1ª - 10/01/2012 -
1784/2009 -EDJ2012/15742-; STS 1ª - 09/03/2012 - 113/2010
-EDJ2012/48506-).
«Este recurso vuelve a
incidir en una problemática ya resuelta por esta Sala en sentencias que luego se
citarán. Se pretende que se considere como doctrina contradictoria de las
Audiencias provinciales las diversas resoluciones que se han dictado resolviendo
los casos puntuales relativos a la atribución de la guarda y custodia compartida
a la vista de la situación concreta de cada niño, lo que determina la solución
más adecuada en cada caso.
Como afirma la STS
578/2011, de 21 julio, en todos los casos examinados contenidos en las
sentencias de contraste, "las Audiencias provinciales han decidido sobre una
forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenido en
el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para
asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque al contrario,
todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes
preceptivos según dispone el art. 92 CC. En definitiva, las sentencias que
aporta son un pretexto para presentar el recurso, ya que cada una de ellas
decide según las circunstancias de los casos planteados, teniendo en cuenta un
argumento común para resolver la situación de hecho", que es el interés del
menor. De este modo debe excluirse la concurrencia del interés casacional (...)
En el propio motivo primero, el recurrente efectúa un análisis exhaustivo de la
prueba practicada, concluyendo que debía haberse acordado este régimen de
guarda. Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos
de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado
incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de
los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS
154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011,
de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la
elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en
interés de este".
El recurso de casación en
la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una
tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento
de familia. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha
considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen
acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación. La interdicción
del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal
como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin
tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las
circunstancias más adecuadas para dicha protección.
En conclusión, la
sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha
producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba
en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello,
es decir el recurso extraordinario por infracción procesal» (STS 1ª -
27/04/2012 - 734/2009 -EDJ2012/85906-).
Derecho de visitas e interés del
menor
«El derecho de visitas
debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido
proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los
Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que
su artículo 9 -EDL1990/15270-, en relación con el 3
-EDL1990/15270-, permite a los Tribunales decretar la separación del
menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal
separación sea necesaria, en interés superior del niño (Sentencia de
12/02/1992 -EDJ1992/1295-), y en este sentido la Ley Orgánica de
15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio
general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier
otro interés legítimo que pudiera concurrir [arts. 2
-EDL1996/13744- y 11,2 a) -EDL1996/13744-], aplicable por
tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales
con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres,
familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de
adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando
que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues
progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de
decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como
social.
El derecho de visitas ha
de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud
física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30/04/1991, 19/10/1992
-EDJ1992/10191-, 22/05 y 21/07/1993 -EDJ1993/7469-) y en
este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992,
aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la
misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse
cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud
del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución
incompatible ya ejecutable al respecto.
Aquí tenemos una
sentencia firme penal condenatoria que vincula a la Jurisdicción Civil en cuanto
a los hechos declarados probados (Sentencias de 26/09/1994, 28/03/1996 y
31/10/1998 -EDJ1998/23086-) y los mismos ponen bien de manifiesto
la conducta agresiva y violenta del padre hacia el hijo y con ello el peligro
que para éste puede suponer mantener relaciones personales en los actuales
momentos, al concurrir tanto graves circunstancias como justas causas para poder
decretar la suspensión del derecho de visita, respecto a lo cual los juzgadores
gozan de amplias facultades discrecionales, que aquí no se establece con
carácter definitivo para dejar abierta su modificación según las circunstancias
futuras concurrentes. El motivo se estima.» (STS 1ª - 21/11/2005 -
5030/2000 -EDJ2005/207153-).
«El segundo
pronunciamiento debe ser igualmente mantenido. La relación de los padres con los
hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y
a la vez como un deber de aquellos en la que adquiere una especial relevancia el
interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras
circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación
alimenticia, pues la posible inobservancia de ésta podría obedecer en ocasiones
a causas justificadas, siendo susceptible -en otros supuestos- de ser corregida
a través de las amplias facultades que al Juez se confieren en el artículo 158
del Código Civil -EDL1889/1-, sin que deba olvidarse que puede
llegar a determinar la privación parcial o total de la patria potestad (artículo
170 -EDL1889/1-) y a entenderse constitutiva de los delitos
tipificados en los artículos 226 -EDL1995/16398- y 227 del Código
Penal -EDL1995/16398-.» (STS 1ª - 26/12/2002 - 1899/1997
-EDJ2002/58562-).
«Las decisiones que hay
que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre
del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del
interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de
admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo,
añade que el juez lo "(...) podrá limitar o suspender si se dieren graves
circunstancias que así lo aconsejen (...)". La necesidad de proteger el interés
del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la
decisión judicial en el art. 57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre
de Derecho de la Persona -EDL2006/324819-, que establece que "1.
El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados,
así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si,
excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y
guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las
personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor
lo exija". Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña
-EDL2010/149454-, que establece que "la autoridad judicial, en el
momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores,
debe atender de manera prioritaria el interés del menor"» (STS 1ª - 11/02/2011
- 500/2008 -EDJ2011/8439-).
«Debe repetirse lo dicho
por esta Sala en la STS 261/2012, de 27 abril: Esta Sala ha venido repitiendo
que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede
realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de
protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la
sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con
cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se
encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de
custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". "(...) La
interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos
procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya
decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha
hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección".
"En conclusión, la
sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha
producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba
en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello,
es decir el recurso extraordinario por infracción procesal".
Esta doctrina debe
aplicarse también al presente recurso, puesto que la Audiencia Provincial ha
tenido en cuenta el interés de la menor, que se relaciona con su padre y familia
paterna de forma satisfactoria y que cumple el derecho de visitas con recogida
en un punto de encuentro, por tanto, con garantías adicionales para la
efectividad de las visitas. Es la menor quien presenta el interés preferente a
relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan
perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses, como el manifestado por la
madre.» (STS 1ª - 29/06/2012 - 1554/2011 -EDJ2012/141717-).
